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财经观察:葛兰素案能否堵住中国法律漏洞

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核心提示:葛兰素史克在华涉嫌贿赂案日前侦查终结,正式移送检察机关审查起诉。葛兰素史克贿赂案对公司在华经营有何影响?对国内医药领域商
 葛兰素史克在华涉嫌贿赂案日前侦查终结,正式移送检察机关审查起诉。葛兰素史克贿赂案对公司在华经营有何影响?对国内医药领域商业贿赂行为能否起到震慑作用?

葛兰素史克贿赂案有惊无险?

历经近11个月的侦办,葛兰素史克在华涉嫌贿赂案侦查终结,已正式依照司法程序移送检察机关审查起诉。葛兰素史克是英国最大制药公司,以旗下新康泰克、芬必得等产品被中国消费者所熟知。

湖南省长沙市公安局披露,葛兰素史克中国公司通过大肆贿赂医院、医生、医疗机构、医药相关协会组织等医药销售相关部门及其所属人员,牟取非法所得数十亿元。

开普勒资本市场基于中国以往类似案件的审理结果预测称,为了结此案所需支付的罚金可能在500万-1000万美元之间。其所需支付的罚金可能不足其在中国销售收入的九牛一毛。

2013年第四季度,葛兰素史克在中国业务中药物和疫苗销售额同比下降18%,比第三季度有了明显改善。由此看来,贿赂案对葛兰素史克在华经营影响有限。

医药领域的商业贿赂问题在中国并非孤例。今年1月,国内最大药品分销商国药控股两高层被拘留调查,礼来、赛诺菲和诺华等跨国药企也受到举报。

值得注意的是,此前国内涉嫌商业贿赂的药企,却鲜见被工商或药监部门开出罚单的个案。执法不严、违法成本过低成为医疗领域商业贿赂屡禁不止的重要原因。

凸显中国商业贿赂法律漏洞

2012年12月31日,最高法院、最高检察院联合发布《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,该司法解释首次明确了向国家工作人员行贿的立案最低标准,即只要是向国家工作人员送的好处费超过1万元,这些不法企业以及直接责任人就有可能被办案机关以涉嫌“行贿罪”立案调查。该司法解释的出台为调查葛兰素史克等公司的行贿行为提供了法律依据。

不过,从目前的立法状况看,中国并没有针对商业贿赂和腐败的专门法律。虽然在1993年公布的《反不正当竞争法》对商业贿赂有一定程度的规定,《刑法》也规定行贿罪最高可处10年以上有期徒刑甚至无期徒刑,但在司法实践中实施效果并不好。

例如《反不正当竞争法》中的商业贿赂着重于回扣,限于财物等物质性的利益。但目前的商业贿赂已经从简单的提供金钱、财物发展到提供住房、劳务、提供子女出国,甚至包括性贿赂等等。原有的行为界定已无法涵盖当今的社会现实,难以规范商业贿赂行为。

而根据法律规定,只有在经营者为了销售或者购买商品而进行贿赂时,才能构成商业贿赂行为,而经营者所涉及的面很广,经营者的董事、经理、控股人等则由于法律没有明确规定,就有可能免受法律的制裁。

另外,由于医药贿赂行为隐秘,医药代表和医生单线联系,难以被他人发现,相关的证据难以收集,这些都给司法办案带来了难题。

在违法成本方面,《反不正当竞争法》的处罚力度为1万元至20万元,并没收违法所得。如果是不构成犯罪的行政处罚,工商部门最高的处罚力度仅20万元。对企业的威慑力有限。

发达国家对商业贿赂的监管之道

商业贿赂是市场竞争的一种方式,在发达的市场经济国家也时有发生,为建立公平的市场竞争环境,美日等国都有专门针对商业贿赂的法律,中国或可借鉴。

美国监管部门在打击国内外非法销售方面遥遥领先。近些年来,美国司法部对多家药企发起诉讼,葛兰素史克就是其中之一。在2012年7月,葛兰素史克就非法推广药物等指控向美国联邦检察官认罪,支付罚款高达30亿美元,创下美国有史以来由药物公司承担的最大金额的罚款。

美国的《反海外腐败法》(FCPA)明确规定,禁止为了获得或维持业务而直接或通过第三方向任何海外政府官员行贿或提供有价值的物品,禁止提出或承诺支付贿赂。根据FCPA的规定,其适用对象不仅包括美国境内的任何个人或实体,还包括在美国上市的外国企业。根据该法,跨国企业一旦被发现有行贿行为,且不论该行贿行为发生在美国境内还是境外,都将面临重罚。

德国在医药销售领域治理商业贿赂取得了显著成效。为防范医药公司向医生行贿,德国医学科学专业协会、联邦药物生产商协会、联邦医院药方联合会、德国大学联合会等12个相关协会在2011年制定了《企业同医疗机构及其职工间合作的刑事评估要点》,内容涵盖了医药行业从业人员必备的法律知识;医药企业和医疗机构的合作形式、合作原则和应注意的问题;对于礼物和宴请都作了详细的规定,礼物的价值有明确的规定,每次宴请都要做详细记录并备案。医生一旦发现收受贿赂,就会被开除。在《要点》的规范下,德国实行“医药分开”,将收受贿赂的可能性降到最小。

在打击商业贿赂方面,日本绝不放过一个微小事件。日本界定的贿赂范围相当广泛,包含能满足人的需要或者欲望的一切利益,除金钱、物品、不动产等有形物之外,诸如代为偿还债务、金融利益以及获得确实会涨价的尚未公开的股票而获取的利益等财产性利益等,均在此范畴之内。日本刑法将商业贿赂统一为行贿罪和受贿罪,具有行贿或受贿行为的主体都必须承担相应的刑事责任。

日本还制定了《公益举报人保护法》,规定严格为举报人保密,并不能以任何形式打击报复或者以任何理由解雇举报人,否则按照有关法律严肃处理。日本构筑的制约机制,很大程度上减少了商业贿赂问题的发生。

作为中国加强反腐后的典型案件,葛兰素史克案为中国治理医药商业贿赂敲响警钟。但此案只是中国商业贿赂的冰山一角,如果不能健全相关法律,类似事件难以杜绝。

治理医药商业贿赂应疏堵结合,一方面加强监管,一方面简化药品流通环节,改变以药养医的局面。

 

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